La Fiscalía General del Estado ha publicado la Instrucción nº 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.
Desde la Fiscalía se insta a solicitar durante la instrucción de la causa como medida cautelar «el desalojo de los ilícitos ocupantes» de forma inmediata, evitando que la situación se alargue durante todo el procedimiento. (En la conclusión Sexta, se fijan los momentos procesales en los que se podrá solicitar esta medida).
En esta Instrucción se efectúa un estudio de los tipos penales de ocupación inmobiliaria y de allanamiento de morada, considerando como tal las denominadas segundas residencias o residencias de temporada, y da respuesta a las diferentes situaciones que se plantean en la práctica, haciendo especial referencia a los hechos de esta naturaleza cometidos en el ámbito de la delincuencia organizada.
Esta Instrucción nº 1/2020, podemos ver un análisis del delito de allanamiento de morada ( Art. 202 CP), el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles ( Art. 245 CP) y lo dispuesto en el artículo 203 del CP.se divide en las siguientes partes:
1. Consideraciones preliminares.
2. La delimitación entre el delito de allanamiento de morada y el delito de usurpación de bienes inmuebles. Breve análisis del concepto de morada.
3. Medidas cautelares en procedimientos penales por delitos de allanamiento de morada y usurpación.
3.1 Planteamiento de la cuestión.
3.2 Notitia criminis.
3.3 Solicitud de la medida cautelar.Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad.
3.4 Trámite. Posible audiencia del/de la investigado/a. Medida cautelar inaudita parte.
4. Conclusiones.
En el punto 2, se hace un interesante análisis del concepto de morada destacando diversas sentencias dictadas tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, concluyendo lo siguiente en relación con las segundas residencias o de temporada:
«Así pues, a la hora de valorar la calificación jurídico-penal de los hechos, además de las primeras residencias, se consideran morada las denominadas segundas residencias o residencias de temporada , siempre que en las mismas se desarrolle, aun de modo eventual, la vida privada de sus legítimos poseedores».
Centrándonos en las Conclusiones (a modo de resumen), la FGE señala lo siguiente:
«PRIMERA. Las/los Sras./Sres. Sres. Fiscales Jefes de las diferentes fiscalías territoriales, en la primera reunión de la Comisión Provincial de Coordinación de la Policía Judicial a celebrar tras la publicación de esta instrucción, trasladarán el detalle de las siguientes pautas de actuación a las Unidades de Policía Judicial desplegadas en cada zona, una vez analizadas en profundidad las particularidades que la ocupación de bienes inmuebles pueda presentar en cada respectivo ámbito territorial:
– Cuando la denuncia inicial se formule en sede policial, se procurará que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante , sino también las circunstancias espacio-temporal es en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/las posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial.
Asimismo, deberá dejarse constancia expresa de la voluntad del/de la denunciante víctima o perjudicado/a, favorable a solicitar la medida cautelar de desalojo de los/as ocupantes del inmueble, en su caso.
– Sin perjuicio de poder recurrir a cualquier otro medio probatorio, para la acreditación de la titularidad del inmueble o de cualquier otro derecho real sobre el mismo que justifique la solicitud de recuperación del bien, resultará útil interesar del titular, para su unión al atestado, la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación (CSV) que facilita la comprobación de su autenticidad. Dicho documento es susceptible de obtención online en tan solo siete horas hábiles, aproximadamente .
– Se recordará a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con las previsiones de los arts. 284.1 y 295.1 LECrim, la necesidad de remitir al Ministerio Fiscal copia de los atestados , no solo de aquellos que tengan entrada a través del juzgado de guardia.
– Se instará a la fuerza actuante para que cumplimente la oportuna citación ante la autoridad judicial de los/as ilícitos/as ocupantes del inmueble, debiendo proceder de este modo en la primera actuación que se desarrolle, exhortando a los/as presuntos/as autores/as del delito a comparecer ante el juzgado de guardia con la máxima celeridad y expresa indicación de que aporten el título que, en su caso, entiendan pueda legitimarles a poseer el inmueble en cuestión.
Del resultado de la actividad anterior , las/los Sras./Sres. Fiscales Jefes de las diferentes fiscalías territoriales efectuarán el oportuno seguimiento en ulteriores reuniones de la Comisión y/o en otros encuentros institucionales, en la forma que consideren más eficaz.
SEGUNDA. Las/los Sras./Sres. Fiscales instarán del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo de los ilícitos ocupantes y la restitución del inmueble a sus poseedores en los delitos de allanamiento de morada y usurpación cuando concurran las exigencias derivadas de los principios fumus boni iuris y periculum in mora, siempre que la medida cautelar se revele justificada tras efectuar el correspondiente juicio de ponderación conforme a los criterios expresados en el cuerpo de la presente instrucción.
TERCERA. En el delito de allanamiento de morada, se solicitará la medida cautelar siempre que existan indicios sólidos de su comisión, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo que revelará la inexistencia del periculum in mora.
CUARTA. En el delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP las/los Sras./Sres. Fiscales solicitarán la referida medida cautelar cuando el sujeto pasivo de la infracción sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien). En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar.
Asimismo, instarán la adopción de la referenciada medida cautelar cuando la víctima resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre que, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o de una expectativa de uso actuales.
En todos los supuestos aludidos, al tiempo de valorar la solicitud de la medida cautelar, se tendrá en consideración no solo a las víctimas o perjudicados por el delito, sino también a los/las vecinos/as y/o colindantes a los/las que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el pleno disfrute de sus derechos.
QUINTA . Cuando las/los Sras./Sres. Fiscales soliciten el desalojo y se observe una situación de especial vulnerabilidad en las personas que ocupen el inmueble (personas en situación de claro desamparo, menores, personas con discapacidad , etc.), tendrán en cuenta esta circunstancia e interesarán simultáneamente que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales, a fin de que adopten -con carácter necesariamente previo al desalojo las medidas oportunas para su protección, proveyendo en su caso las soluciones residenciales que procedan.
SEXTA. Las/los Sras./Sres. Fiscales solicitarán la medida cautelar de desalojo en los siguientes momentos procesales:
– Tras conocer el contenido del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia, si el mismo facilita la información suficiente a los fines de valorar la concurrencia de los requisitos a que se refiere el apartado 3.3 de esta instrucción. En otro caso, interesarán a la mayor brevedad la práctica de las diligencias que consideren imprescindibles para determinar la entidad de la conducta y la pertinencia de formular ulteriormente la referida solicitud.
– Durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada o usurpación, si concurren las circunstancias a que se refiere el apartado 3.3 de esta instrucción. En caso de precisarlo, se interesará la práctica de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos.
– Durante la celebración del juicio oral por delito leve de usurpación, siempre que promueva la condena del denunciado y con efectos hasta tanto se dicte sentencia y esta devenga firme.
– Al tiempo de judicializar las diligencias de investigación incoadas en Fiscalía una vez se determine la entidad delictiva de los hechos denunciados en dicha sede y siempre que concurran las exigencias a que se ha hecho repetida referencia.
De igual modo, el ministerio de Interior ha publicado una guía en la que da instrucciones a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a la hora de actuar ante una ocupación ilegal. El objetivo de la Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad resolver cualquier duda que pueda surgir en la actuación conjunta de policías, jueces y fiscales y conseguir que los atestados policiales incluyan información más detallada sobre cada caso de “okupación”.
El texto emitido por el ministerio indica en el apartado IV que los policías tendrán que actuar cuando una ocupación sea “flagrante”. La guía recurre a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 399/2018) y al Art. 795.1 de la LeCrim para definir el concepto de “flagrancia”, que divide en tres características esenciales:
- La inmediatez de la acción delictiva: según extrae del texto, “que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal)”·
- La inmediatez de la actividad personal: “equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo”.También indica que “tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente” o de la percepción “de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo”
- La necesidad de urgente Intervención Policial: “la necesidad urgente de la intervención policial supone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial”