En relación con la falta de acreditación de la representación procesal, es obvio que se trata de un defecto subsanable, ya que así lo dispone la STC núm. 217/2005, de 12 de septiembre, «el Tribunal ha mantenido siempre … que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto» (SSTC 90/2013, de 22 de abril, F.J. 2º; 287/2005, de 7 de noviembre, F.J. 3º; 135/2008, de 27 de octubre, F.J. 2º; 241/2007, de 10 de diciembre, F.J.3º).
Dicho lo anterior, y aquí lo importante, es determinar que ocurre cuando la carencia no es la falta de acreditación, sino, en el otorgamiento de la misma.
La solución nos la da, otra vez, y de manera contundete, la Jurisprudencia constitucional al disponer que «no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que no resulta subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma ante la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere (STS 287/2005, de 7 de noviembre, F.J. 2º; citando las SSTC 205/2001, de 12 de octubre, F.J. 5º; 2/2005, de 17 de enero F.J. 5º).
Acceso a la STC 287/2005, de 7 de noviembre: Carencia absoluta de representación procesal al momento de presentar escrito de oposición al requerimiento judicial de pago en un proceso monitorio: Posibilidad de subsanación.
Acceso a STC 90/2013, de 22 de abril: Carencia absoluta de representación procesal en el momento de presentación de un escrito de personación en un Recurso de Apelación: Defecto insubsanable.
Fijaos que en esta sentencia, la presentación de un escrito de personación en un Recurso de Apelación sin acompañar el poder de representación, pero solicitando expresamente, mediante Otrosí, el señalamiento de día y hora para otorgar el poder apud acta la Audiencia lo resuelve diciendo que «la presentación del escrito sin el simultáneo poder de representación adolecía de un defecto insubsanable, no menor por la solicitud de apoderamiento apud acta incluida en él».
Así pues y a diferencia de lo que sucede en el caso anterior, el TC no entra a valorar la desproporcionalidad de la decisión y decide no otorgar el amparo, recordando que no es contrario a la tutela judicial efectiva el tratamiento como insubsanable de la carencia absoluta de representación procesal.
y, entonces, ¿esto porqué? es decir, ¿a qué se deben dos pronunciamientos tan dispares? La solución una vez más la encontramose en el Fundamento Jurídico 3º en el que, como se puede observar, aquí no se ve afectado el derecho de acceso a la Jurisdicción, sino del derecho de acceso al recurso, de configuración legal, y por tanto, sujeto a un control constitucional más superficial.
Por todo ello, tenemos que tener en cuanta, tal y como señala el TC los siguientes de ponderación a la hora de permitir la subsanación:
1) Entidad del defecto;
2) Incidencia del defecto en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida;
3) Trascendencia del defecto para las garantías procesales de las demás partes del proceso;
4) La voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal incumplido o irregularmente observado (F.J. 4º STC 205/2001, citando SSTC 87/1986, F.J. 3º; 193/2000, F.J. 3º; 285/2000, F.J. 4º).
